Illegittima la clausola di territorialità anche con riguardo ai contratti di concessione

Il Tar Lazio a seguito di un ricorso promosso dallo Studio, ha recentemente ribadito l’illegittimità della c.d. clausola di territorialità, anche con riguardo ai contratti di concessione, in quanto contraria ai principi cardine che regolano le procedure di gara a evidenza pubblica.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione II-bis, nell’ambito di un ricorso promosso dallo Studio, è tornato a ribadire l’illegittimità della c.d. clausola di territorialità, evidenziando come tale clausola debba ritenersi illegittima anche nell’ambito dei contratti di concessione.

Il caso in esame riguardava una procedura per l’affidamento in concessione di uno spazio di proprietà comunale dove, a fronte dell’obbligo di manutenere e custodire l’area, il concessionario avrebbe potuto organizzare eventi in tale area, trattenendo gli incassi derivanti dal corrispettivo richiesto agli utenti.

All’interno degli atti di gara, tuttavia, veniva inserita una c.d. clausola di territorialità, prevedendo quale requisito imprescindibile per i concorrenti l’avere sede legale all’interno del Comune che aveva indetto la procedura. Secondo costante giurisprudenza clausole di tale tenore, che impediscono l’accesso alla procedura a concorrenti “esterni” rispetto al contesto della Stazione appaltante, si pongono in contrasto con i principi di libera concorrenza e di massima partecipazione, di matrice eurounitaria, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti ratione loci.

I Giudici amministrativi hanno in via preliminare ribadito come tale clausola rientri nel novero delle c.d. clausole immediatamente escludenti, che si caratterizzano per impedire ab origine la formulazione di un’offerta da parte dei potenziali concorrenti. Da tale circostanza deriva che, ai fini della legittimazione ad agire in giudizio, non è richiesta in capo al ricorrente l’effettiva partecipazione alla procedura di gara, in quanto questa si tradurrebbe in un inutile onere posto a suo carico. La lesione della posizione giuridica del ricorrente, cioè, si realizzerebbe al momento stesso della pubblicazione del bando contenente clausole immediatamente escludenti che, sbarrando l’accesso alla procedura stessa, fanno sorgere ex se l’interesse a richiedere giudizialmente l’annullamento della procedura.

Nel merito della vicenda, il Tar Lazio, accogliendo le tesi difensive elaborate dallo Studio, ha ribadito l’illegittimità della clausola di territorialità e, sottolineando come tale clausola debba ritenersi illegittima non solo quando inserita nelle procedure di gara riguardanti appalti di lavori, servizi e forniture, ma anche in relazione ai contratti di pubbliche concessioni, ha evidenziato come “alle concessioni di servizi si applicano, per effetto del combinato disposto degli artt. 30 e 164 d. lgs. n. 50/16, i principi generali del codice tra cui quelli di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità.
Il Tribunale ritiene non conforme ai predetti principi e, pertanto, illegittima la c.d. clausola di “territorialità” prevista dall’avviso di gara che ammette alla partecipazione i soli “organismi giuridici senza scopo di lucro in forma singola o associata, aventi sede legale nel Comune [della Stazione Appaltante], costituite da almeno due anni”.
La limitazione della partecipazione ai soli enti aventi sede legale [nel Comune della Stazione Appaltante] è priva di alcuna giustificazione oggettiva e, come tale, risulta in palese contrasto con i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità come ha avuto modo, in più occasioni, di precisare la giurisprudenza”.