Diritto Amministrativo

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Concorsi pubblici e segni di riconoscimento: esclusione del candidato anche se le informazioni riguardano soggetti terzi

Con la sentenza n. 8572/2023 del 29 settembre 2023, il Consiglio di Stato ha evidenziato come, nell’ambito dei concorsi pubblici, sia causa di esclusione l’apposizione di un segno di riconoscimento anche laddove non riferibile al candidato stesso, bensì a un soggetto terzo.   In tema di concorsi pubblici, la giurisprudenza è stata più volte chiamata a dover valutare se delle informazioni contenute all’interno di un elaborato, non strettamente e direttamente collegate alla risposta al quesito posto, fossero tali da non garantire l’anonimato del candidato. La necessità di anonimato è stata a più riprese riconosciuta come precipitato dei principi costituzionali di uguaglianza, di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione e immanente rispetto all’accesso ai pubblici uffici per concorso. È infatti indispensabile che l’identità del candidato rimanga anonima per evitare qualsiasi tipo di indebito condizionamento dell’Amministrazione che nella selezione del proprio personale è tenuta a valutare unicamente la preparazione del candidato, al fine di selezionare i soggetti ritenuti più idonei per il miglior funzionamento dell’apparato pubblico. Merita tuttavia precisare come il principio dell’anonimato non debba essere inteso in senso assoluto, ma trovi un temperamento nel criterio di ragionevolezza, in quanto non necessariamente tutte le volte in cui le tecniche concretamente utilizzate dal candidato nella redazione dell’elaborato si discostino leggermente da quelle “ordinarie”, queste debbano considerarsi automaticamente e per ciò solo lesive del criterio di imparzialità. Ciò che va verificato infatti è se queste tecniche redazionali risultino astrattamente idonee a far venir meno l’anonimato in sede di valutazione dell’elaborato da parte della commissione esaminatrice. In questo senso sì è espressa da tempo la giurisprudenza per la quale si riporta tra tutte la sentenza del T.A.R. Toscana sez. I – Firenze, 27/10/2017, n. 1282, dove si legge che “la regola dell’anonimato degli elaborati scritti, anche se essenziale, non può essere intesa in modo assoluto e tassativo, tale da comportare l’invalidità delle prove ogni volta che sia solo ipotizzabile il riconoscimento dell’autore del compito. Nell’applicazione di quella regola ciò che rileva – secondo la stessa giurisprudenza – è l’astratta idoneità del segno a fungere da elemento di identificazione. Ma astrattezza vuol dire potenzialità concreta. L’ossimoro si spiega con il fatto che la violazione sussiste quando la particolarità redazionale riscontrata dalla commissione giudicatrice assuma un carattere oggettivamente ed incontestabilmente anomalo rispetto alle ordinarie – o comunque plausibili e ragionevoli – modalità di estrinsecazione del pensiero e di elaborazione dello stesso in forma scritta. (…)Così, ad esempio, si è ritenuto legittimo un elaborato in cui vi fossero: un asterisco alla fine dell’elaborato; la prima riga, dalla seconda pagina in poi, lasciata in bianco e tutte le pagine numerate in basso a destra con numeri cerchiati; le prime due righe della prima, della terza e dell’ultima pagina lasciate in bianco; l’elaborato suddiviso in paragrafi numerati e titolati in stampatello; alcune pagine con la prima riga lasciata in bianco: tutti segni astrattamente rivelatori dell’autore e tuttavia rientranti in una nozione di normalità plausibile, siccome indice di una semplice meticolosità e diligenza redazionale (cfr il caso risolto da Cons. Stato Sez. VI, n. 400/2017)” Evidenziati i dovuti temperamenti, per le regioni sopra esposte, è tuttavia necessario tutelare quanto più possibile il principio dell’anonimato, salvaguardando l’imparzialità dell’amministrazione nelle proprie valutazioni. E questo senza poter in alcun modo scrutinare l’elemento psicologico del candidato. I segni di riconoscimento, cioè, vanno valutati in maniera oggettiva, senza indagare in modo alcuno quale fosse l’intenzione del candidato. Questo è quanto si legge nella sentenza n. 8572/2023 del 29 settembre 2023 del Consiglio di Stato, sez. III, che ha così statuito: “Invero, l’annotazione delle generalità e dell’utenza telefonica di una terza persona su uno dei fogli sottoposti all’attenzione della Commissione esaminatrice non rientra nel novero di quei segni che sono suscettibili di essere ripetuti da altri candidati e non integra un errore materiale emendabile, dando luogo ad un segno estraneo – ed abnorme – rispetto al contenuto ordinario di un elaborato concorsuale. Non rileva, pertanto, la circostanza che il nome, il cognome ed il numero il telefono annotati non siano riferibili – direttamente – alla persona dell’appellante ma ad altra concorsista né il fatto che siano stati apposti soltanto su un foglio di minuta relativo al secondo elaborato, trattandosi, comunque, di documento consegnato alla Commissione e dunque nella disponibilità della stessa. Né rileva l’asserita mancanza di intenzionalità da parte dell’appellante, stante la particolare significatività dell’anomalia rispetto all’ordinario o comunque plausibile contenuto dell’elaborato”. In conclusione pertanto ciò che rileva ai fini dell’esclusione dalla procedura concorsuale sono l’eventuale “abnormità” dei segni di riconoscimento rispetto alle tecniche redazionali ordinarie e la materiale disponibilità in capo alla commissione del materiale contenente tali segni, non rilevando in alcun modo l’elemento psicologico del candidato. Articolo scritto da Avvocato Massimiliano Campofranco – settore Diritto Amministrativo e Appalti Studio Campofranco – Viale Italia 128 Ladispoli (RM) Contattaci Seguici sui social

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Tutte le novità del nuovo Codice dei contratti pubblici

Approvato in via definitiva il nuovo Codice dei contratti pubblici. Dal 1 aprile 2023 è in vigore il nuovo Codice dei contratti pubblici (Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, vedi qui il testo), che tuttavia andrà a regime in maniera gradata. In estrema sintesi, le fasi che si susseguiranno sono le seguenti: Sino al 30 giugno 2023 verrà applicato il “vecchio” Codice (d.lgs. 50/2016 e s.m.i.) tanto alle procedure in itinere, quanto a quelle di nuova indizione. Dal 1 luglio 2023 sino al 31 dicembre 2023 ci sarà un vero e proprio periodo transitorio in cui troveranno parziale applicazione entrambi i testi del Codice. Dal 1 gennaio 2024 troverà compiuta applicazione il nuovo Codice, risultando applicabile la precedente normativa alle sole procedure ancora in corso a tale data. Segnaliamo, in aggiunta a quanto già evidenziato in questo articolo, alcune delle principali novità del nuovo Codice. Il RUP Il Responsabile Unico del Procedimento diventa Responsabile Unico del Progetto per “le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice” (art. 15). A differenza di quanto avveniva in precedenza, non dovrà necessariamente essere in posizione apicale e selezionato tra i dipendenti di ruolo, ma potrà anche essere un soggetto assunto con contratto a tempo determinato. In caso di mancata nomina espressa del RUP, è previsto che l’incarico sia svolto dal responsabile dell’unità organizzativa competente per l’intervento. SUBAPPALTO Adeguandosi ai principi elaborati dalla giurisprudenza dell’Unione Europea e in particolare quelli delineati con la Sentenza n. C-63/18 del 26 settembre 2019, il nuovo Codice non prevede alcun limite al subappalto. Infatti in via ordinaria, l’aggiudicatario potrebbe astrattamente subappaltare anche l’intera prestazione contrattuale, essendo demandato alla Stazione appaltante di indicare “nei  documenti  di  gara  le   prestazioni   o lavorazioni   oggetto   del   contratto   da    eseguire    a    cura dell’aggiudicatario  in  ragione  delle  specifiche   caratteristiche dell’appalto” (art. 119, co. 2 terzo periodo). Cambia inoltre orientamento in merito al c.d. “subappalto a cascata”. Nel precedente Codice, infatti, questo veniva espressamente vietato (art. 105, co. 19), mentre nella nuova versione, così come per eventuali limiti al subappalto “principale”, dovranno essere le Stazioni appaltanti a individuare espressamente “nei  documenti  di  gara  le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto  che,  pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore  subappalto in  ragione   delle   specifiche   caratteristiche   dell’appalto   e dell’esigenza, tenuto conto della natura o della  complessità  delle prestazioni o delle  lavorazioni  da  effettuare,  di  rafforzare  il controllo delle attività di cantiere e più in generale  dei  luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni  di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di  prevenire il rischio di infiltrazioni criminali”(art. 119, co. 17) APPALTO INTEGRATO Diversamente da quanto previsto dal previgente testo, che all’art. 59 disponeva espressamente il divieto di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori (disposizione peraltro sospesa sino al 30 giugno 2023), il nuovo Codice prevede in via generalizzata la possibilità di ricorrere a tale istituto. L’art. 44 contempla infatti la possibilità per le Stazioni appaltanti, sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato, di procedere all’affidamento congiunto a un unico operatore economico dell’elaborazione del progetto definitivo e dell’esecuzione dei lavori. ILLECITO PROFESSIONALE L’illecito professionale che può comportare l’esclusione dei concorrenti, previsto -tra gli altri motivi di esclusione- all’art. 80 co. 5 lett. c) del previgente testo, viene ora disciplinato in maniera puntuale e organica. Questo viene inquadrato all’art. 95 co. 1 lett. e) quale causa di esclusione non automatica e il successivo art. 98 prevede compiutamente quali sono gli elementi valutativi e le condotte rilevanti ai fini dell’esclusione. LIVELLI DI PROGETTAZIONE Si riducono i livelli di progettazione, che passano dai precedenti tre, previsti dall’art. 23 (progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo), agli attuali due previsti dall’art. 41 che, prevedendo il progetto di fattibilità tecnico-economica e il progetto esecutivo, elimina il livello intermedio del progetto definitivo. I contenuti di tali progetti vengono definiti all’interno dell’allegato I.7. che stabilisce altresì il contenuto minimo del quadro delle necessità e del documento di indirizzo della progettazione che le Stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono predisporre. Articolo scritto da Avvocato Massimiliano Campofranco – settore Diritto Amministrativo e Appalti Studio Campofranco – Viale Italia 128 Ladispoli (RM) Contattaci Seguici sui social