Il subappalto rappresenta una delle principali dinamiche operative nel settore degli appalti pubblici, regolato dall’art. 119 del d.lgs. 36/2023 (Codice dei Contratti pubblici). Esso permette all’appaltatore principale di esternalizzare determinate prestazioni contrattuali a soggetti terzi, mantenendo la responsabilità ultima nei confronti della stazione appaltante. Tuttavia, uno degli aspetti maggiormente dibattuti riguarda l’obbligo, o meno, di indicare preventivamente il subappaltatore nella fase di gara, nei casi in cui solo grazie alla partecipazione di quest’ultimo, il concorrente principale sia in grado di soddisfare i requisiti di gara (c.d. subappalto qualificante o necessario). Tale questione si interseca con i principi di trasparenza, par condicio e concorrenza, delineando un quadro giuridico di particolare complessità.
Una recente pronuncia del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (TAR Sicilia) ha chiarito che, anche in ipotesi di subappalto qualificante (o necessario), non sussiste un vincolo normativo che imponga l’indicazione del subappaltatore in sede di offerta. Questo orientamento rafforza la distinzione tra subappalto e avvalimento e riduce gli oneri amministrativi a carico degli operatori economici, lasciando maggiore libertà nella scelta dei partner commerciali, che non devono essere preindividuati in maniera rigida già in sede di partecipazione alla procedura di gara.
Analisi della vicenda processuale
La decisione del TAR Sicilia prende le mosse dal ricorso presentato da un’impresa partecipante a una procedura di gara pubblica indetta dal Comune di Palermo per la fornitura di isole ecologiche smart, nell’ambito del programma PON Metro, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In particolare la ricorrente impugnava l’aggiudicazione lamentando, tra i diversi motivi di ricorso, la mancata indicazione da parte dell’aggiudicatario del subappaltatore che questi aveva previsto per lo svolgimento del servizio di magazzino e logistica. Nella tesi della ricorrente, pur rientrando tale attività nelle categorie scorporabili, vertendo in una fattispecie di subappalto qualificante (o necessario), l’aggiudicataria avrebbe dovuto indicare il nominativo del subappaltatore, non possedendo questa altrimenti i requisiti per partecipare alla procedura di gara. Tale omissione avrebbe, dunque, dovuto determinare l’esclusione dell’offerta avversaria, in quanto lesiva dei principi di certezza e trasparenza della gara.
Principi giuridici enunciati nella sentenza
Il TAR Sicilia ha rigettato il ricorso, chiarendo che l’obbligo di indicazione preventiva del subappaltatore non trova fondamento giuridico nella disciplina vigente, nemmeno nei casi in cui il subappalto sia imprescindibile per l’esecuzione dell’appalto. Il Collegio ha altresì evidenziato che il subappalto si configura come un istituto relativo alla fase esecutiva del contratto e non a quella di selezione dell’operatore economico, distinguendosi nettamente dall’avvalimento, il quale invece riguarda i requisiti di partecipazione alla gara.
Il principio enunciato dal TAR Sicilia si colloca in continuità con un consolidato orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, secondo cui la richiesta di indicare preventivamente il subappaltatore comporterebbe un onere sproporzionato e potenzialmente distorsivo della concorrenza. L’imposizione di un obbligo generalizzato in tal senso, infatti, potrebbe ridurre la partecipazione alle gare, limitando l’accesso al mercato e ostacolando il principio del favor partecipationis.
Implicazioni pratiche e considerazioni conclusive
La sentenza del TAR Sicilia rappresenta un ulteriore consolidamento dell’approccio flessibile al subappalto nella normativa sugli appalti pubblici. Essa sottolinea la necessità di bilanciare gli obblighi di trasparenza con l’esigenza di garantire una gestione agile ed efficiente degli appalti. Per gli operatori economici, questa decisione offre un quadro normativo più chiaro e meno restrittivo, consentendo loro di pianificare l’esecuzione dell’appalto con maggiore flessibilità e senza l’onere di identificare con largo anticipo eventuali subappaltatori.
Resta tuttavia essenziale che le imprese partecipanti a procedure di gara esaminino attentamente le disposizioni specifiche contenute nei bandi, poiché in taluni casi possono essere previste regole più stringenti.
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