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Sulla natura recettizia del provvedimento di esclusione

Il Tar Lazio torna ad esaminare la natura del provvedimento di esclusione, sottolineandone la natura recettizia dalla quale discende l’illegittimità di tale provvedimento laddove comunicato in forme che non garantiscano la certezza circa la conoscibilità dell’atto.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III-Quater, con sentenza n. 7762/2022 del 13.6.2022 ha ribadito la natura recettizia del provvedimento di esclusione, dichiarandone l’illegittimità nel caso un cui sia comunicato esclusivamente attraverso la sezione “comunicazioni” del portale MEPA.

Nel caso in esame il ricorrente impugnava il provvedimento di esclusione disposto nei propri confronti, in uno con i successivi provvedimenti correlati e conseguenti, in quanto comunicato attraverso modalità inidonee a garantire il necessario livello di tutela nei confronti dei partecipanti alle procedure di gara. Nello specifico, il ricorrente veniva escluso in quanto, nonostante l’avvenuta effettuazione del sopralluogo obbligatorio, non avrebbe inserito all’interno della busta contenente la documentazione amministrativa la relativa ricevuta. Tuttavia, tale onere risultava imposto, a pena di esclusione, non già dalla lex specialis di gara, bensì da chiarimenti resi successivamente dalla stazione appaltante.

In via preliminare il Tar rigetta le eccezioni di tardività sollevate da parte resistente evidenziando come il Codice dei contratti pubblici preveda una specifica disciplina in relazione alla comunicazione del provvedimento di esclusione. Tale disciplina viene dettata dall’art. 76, il quale prevede al comma 5 che “Le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni (…) b) l’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi”. Quanto alle modalità di comunicazione, il successivo comma 6 prevede che “Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte mediante posta elettronica certificata o strumento analogo negli altri Stati membri”. Ne deriva, pertanto, che forme di comunicazione alternative risultano ex lege inidonee a garantire al concorrente escluso la conoscibilità dell’atto, con la conseguenza che i termini previsti per l’impugnazione dell’atto non possono iniziare a decorrere dalla comunicazione tramite portale MEPA, bensì unicamente da quella effettuata tramite posta elettronica certificata.

Affrontando tale questione, i Giudici di primo grado tornano ad esaminare la natura del provvedimento di esclusione, sottolineando come “la comunicazione individuale del provvedimento di esclusione tramite p.e.c. non rappresenta tuttavia un requisito di validità dell’atto, ma un elemento costitutivo di efficacia dello stesso alla luce del principio generale dell’efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati sancito nell’art. 21-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. La disciplina connessa alla natura recettizia del provvedimento di esclusione è posta a presidio e a tutela della posizione giuridica del destinatario”.

Ne deriva che la comunicazione dell’esclusione, in forza della natura recettizia del provvedimento, deve ritenersi completamente priva di efficacia sino alla ricezione dell’atto da parte del destinatario, nelle modalità previste dal Codice dei contratti pubblici poste a tutela dei concorrenti.

Merita da ultimo sottolineare come il TAR esamini infine il rapporto tra lex specialis di gara e successivi chiarimenti resi dalla stazione appaltante, richiamando la costante giurisprudenza secondo la quale “L’amministrazione, a mezzo di chiarimenti auto-interpretativi, non può modificare o integrare la disciplina di gara pervenendo alla sua sostanziale disapplicazione. I chiarimenti sono infatti ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97Cost. Pertanto, i chiarimenti integrativi della lex specialis nei sensi sopradetti non sono vincolanti per la commissione giudicatrice”.

Articolo scritto da Avvocato Massimiliano Campofranco – settore Diritto Amministrativo e Appalti

Studio Campofranco – Viale Italia 128 Ladispoli

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