Il caso esaminato dal TAR Lazio e il successivo appello
Con la sentenza n. 19271 del 4 novembre 2024, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Quarta Ter) ha affrontato una questione che sovente si può porre all’attenzione di chi partecipa a gare d’appalto: l’inserimento, nei contratti di avvalimento, di clausole risolutive espresse che, rendendone precaria la stabilità non garantirebbero la stazione appaltante sotto il profilo del perdurante possesso dei requisiti di gara.
La decisione, poi confermata dal Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 3233 del 15 aprile 2025 , trae origine da una gara indetta da Trenitalia S.p.A. per la gestione integrata di immobili e impianti tecnologici.
Un’impresa concorrente, per partecipare alla gara, aveva stipulato due contratti di avvalimento con società ausiliarie. In entrambi i casi, i contratti prevedevano che il mancato rispetto di alcune obbligazioni contrattuali comportasse la “immediata decadenza del contratto di avvalimento”, con comunicazione alla stazione appaltante.
L’avvalimento “incerto” e la responsabilità dell’ausiliaria
Il TAR Lazio ha osservato che simili pattuizioni finiscono per rendere aleatorio l’impegno contrattuale dell’impresa ausiliaria. In particolare, il Collegio ha ritenuto immune da censure il provvedimento di esclusione del concorrente, nell’ambito del quale il RUP ha rilevato come le clausole risolutive espresse «rendono incerta l’efficacia dei predetti avvalimenti, il che si traduce in un impegno contrattuale aleatorio destinato a ripercuotersi anche nei confronti della stazione appaltante in termini di sterilizzazione della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria».
In altre parole, la possibilità per l’ausiliaria di far venir meno il contratto in caso di inadempimento dell’avvalente priva di certezza la disponibilità dei requisiti di partecipazione, compromettendo il presupposto stesso della responsabilità solidale tra ausiliata e ausiliaria.
L’esigenza di effettività e stabilità del rapporto
Il TAR ha inoltre sottolineato che la funzione dell’avvalimento richiede un impegno effettivo, sostanziale e incondizionato dell’ausiliaria a mettere a disposizione le risorse tecniche e organizzative necessarie all’esecuzione dell’appalto.
La presenza di una clausola che consenta la risoluzione automatica del contratto in caso di inadempimento — e che imponga di comunicarne l’effetto alla stazione appaltante — incide direttamente sulla fiducia e sulla stabilità del rapporto trilaterale che si instaura tra concorrente, ausiliaria e amministrazione, non potendosi siffatta clausola qualificarsi come meramente “interna” e valevole esclusivamente nei rapporti tra impresa ausiliaria e impresa ausiliata, bensì, al contrario, questa inciderebbe direttamente sull’assunzione di responsabilità della prima nei confronti della Stazione Appaltante.
Per questo motivo, la stazione appaltante può (e deve) valutare la serietà e l’affidabilità dell’avvalimento anche alla luce del contenuto del contratto, escludendo il concorrente qualora l’impegno dell’ausiliaria non risulti pienamente effettivo e garantito.
Il principio confermato in appello
La successiva sentenza del Consiglio di Stato n. 3233/2025 ha condiviso integralmente tale impostazione, ribadendo che l’avvalimento non può essere un rapporto condizionato o instabile: la certezza della messa a disposizione dei mezzi e delle capacità è elemento essenziale dell’istituto, e ogni clausola che ne comprometta l’efficacia o la continuità nega la funzione stessa dell’avvalimento.
Precisa inoltre il Supremo consesso amministrativo come l’analisi nel merito del contratto di avvalimento non si traduca un inammissibile
sindacato amministrativo sui contenuti autonomi del contratto inter partes, con conseguente limitazione del potere di autonomia privata, bensì di una verifica circa l’effettività e adeguatezza dell’avvalimento – in specie, sotto il profilo della sua stabilità – nell’interesse dell’amministrazione.
Conclude poi il Consiglio di Stato affermando come “il caso qui all’esame si caratterizza infatti, al di fuori di questioni inerenti alla “estensione” del valore ed efficacia delle clausole oltre e al di là del modulo tipico dell’avvalimento, per il portato ben chiaro delle clausole introdotte dalle parti nel senso di incidere concretamente, in termini risolutivi (indicati quali “decadenza”) sull’efficacia del contratto, con contestuale prevista “immediata comunicazione all’Ente Appaltante”, così da rendere effettivamente precario l’avvalimento. Né tale carenza può essere sic et simpliciter sopperita dalla dichiarazione unilaterale dell’ausiliaria verso la stazione appaltante, atteso che, da un lato, come già osservato, si tratta di atti (e conseguenti rapporti giuridici rilevanti) distinti fra loro, ambedue indefettibili ai fini dell’avvalimento; dall’altro, come pure osservato, le obbligazioni verso l’impresa concorrente – anch’esse imprescindibili ai fini della configurazione dell’avvalimento, non rilevando al riguardo la sola dichiarazione d’impegno verso l’amministrazione – nascono (e sono conformate) proprio «in virtù» del contratto d’avvalimento, il cui venir meno ne comporta la decadenza. In tal senso, anche la dichiarazione unilaterale dell’ausiliaria “di obbligarsi, nei confronti del concorrente […] a fornire i […] requisiti dei quali è carente il concorrente e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nei modi e nei limiti stabiliti dall’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016 rendendosi inoltre responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto” non può che ritenersi in parte qua integrata dal suddetto contratto, che vale a conformare e regolare le obbligazioni assunte dall’ausiliaria verso il concorrente, peraltro con espressa ed eloquente previsione, nella specie, che della “decadenza” del contratto d’avvalimento per violazione dei suddetti impegni si sarebbe data “immediata comunicazione all’Ente Appaltante”. Né rileva di suo, in diverso senso, il richiamo da parte dell’appellante alla immanente possibilità di risoluzione del contratto ex art. 1453 Cod. civ., che afferisce alla fattispecie della risoluzione giudiziale, ben diversa dalla clausola qui introdotta nei termini suindicati, con previsto diretto effetto sul rapporto, da comunicare anche alla stazione appaltante”.
Conclusioni
Il principio che emerge è di grande rilievo pratico:
Inserire in un contratto di avvalimento una clausola risolutiva espressa o pattuizioni analoghe che rendano incerta la stabilità del rapporto significa esporre il concorrente al rischio di esclusione, poiché viene meno la garanzia dell’effettiva e incondizionata disponibilità delle risorse oggetto di prestito.
In tal modo, la clausola non solo vulnera la funzione dell’avvalimento, ma si riflette anche sulla responsabilità solidale dell’ausiliaria, che non può considerarsi effettivamente assunta nei confronti della stazione appaltante.
Conclusioni
La sentenza n. 3233/2025 del Consiglio di Stato conferma la centralità del principio di effettività dell’avvalimento:
il contratto deve garantire in modo certo e stabile il possesso dei requisiti per tutta la durata dell’appalto.
Qualsiasi clausola che introduca elementi di aleatorietà o precarietà — come una clausola risolutiva espressa — non fornendo le necessarie garanzie alla stazione appaltante circa il possesso dei requisiti di gara, ben può comportare l’esclusione dell’impresa dalla gara.
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