Con una recente sentenza il TAR Sicilia, sezione distaccata di Catania, si è pronunciato sulla portata del principio di rotazione alla luce del nuovo testo del Codice dei contratti pubblici.
Il principio di rotazione nell’ambito dei contratti pubblici, che trova la sua origine nel d.lgs. 1630/2006 ed è stato nel tempo raffinato – soprattutto in via giurisprudenziale – è espressione dei principi cardine del diritto eurounitario che mirano alla più ampia apertura della concorrenza.
In applicazione di tale principio si vuole evitare che nei contratti c.d. sottosoglia, cioè laddove non sempre viene imposta l’adozione una procedura di gara aperta che garantisca la massima apertura alla concorrenza, si vadano a creare situazioni di “vicinanza” tra l’Amministrazione e un determinato operatore economico.
E ciò sul presupposto che, in via generale, aprire un confronto competitivo per l’affidamento di un contratto pubblico, porti i maggior benefici all’Amministrazione sia in termini di risparmio che di qualità delle prestazioni ricevute.
Nel previgente assetto normativo il principio di rotazione veniva sancito all’art. 36 del d.lgs. 50/2016 e ulteriormente specificato tramite le linee guida ANAC n. 4 in tema di affidamenti sottosoglia, che sul punto così prevedevano:
“Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici”.
Nell’ambito della vigente normativa, il principio di rotazione viene espressamente disciplinato in un articolo ad hoc, e precisamente il 49 del d.lgs. 36/2023 e smi il quale impone, al comma 2, che “In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
L’inciso “due affidamenti consecutivi” ha destato perplessità sin dai primi commenti al testo del nuovo Codice, tenuto conto della possibile confusione che poteva andarsi a creare in ordine al numero dei precedenti affidamenti in capo allo stesso operatore economico che avrebbe fatto scattare l’applicazione del principio e dunque il divieto di reiterazione dell’affidamento.
Come andremo subito a vedere, tuttavia, la giurisprudenza si sta già assestando nel senso di dare continuità all’indirizzo interpretativo formatosi in vigenza delle richiamate linee guida ANAC, ritenendo applicabile il principio di rotazione già al secondo affidamento consecutivo e non, dunque, solo a partire dal terzo.
La vicenda sottesa alla sentenza del Tar Sicilia, Sezione distaccata di Catania (Sez. I), n. 1099/2024 del 19/3/2024 trae origine dall’impugnazione da parte di un concorrente della propria esclusione da una procedura di gara sottosoglia, disposta dalla Commissione di gara in ragione di un precedente affidamento al medesimo operatore economico.
Il ricorrente deduceva in primo luogo che il testo del nuovo Codice laddove si riferisce ai “due consecutivi affidamenti” sembrerebbe alludere a “due affidamenti consecutivi precedenti a quello in corso di affidamento che sarebbe, dunque, il terzo”. Secondo tale ricostruzione, dunque, il principio di rotazione e la conseguente espulsione automatica dalla procedura di gara, troverebbe applicazione unicamente al terzo affidamento del medesimo servizio allo stesso operatore economico.
In secondo luogo sosteneva che il precedente affidamento riguardava opere ricadenti nella categoria OG 8, classifica I, mentre quello in esame riguardava sempre opere in OG 8 ma nella diversa classifica III. Tali affidamenti, pertanto, ad avviso del ricorrente non potevano ritenersi come appartenenti a alla medesima categoria di opere, risultando dunque inapplicabile il citato art. 49 in tema di rotazione.
Il ricorso viene tuttavia respinto sulla base delle seguenti considerazioni.
Ad avviso del TAR “I “due consecutivi affidamenti” fanno (…) riferimento a quello da aggiudicare e a quello “immediatamente precedente” con la conseguenza che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento (avente ad oggetto la stessa categorie di opere) e non – come ravvisato dalla parte ricorrente – il “terzo” affidamento da parte dell’operatore già affidatario di due consecutivi affidamenti”, non rivenendosi, per una simile interpretazione, né elementi testuali, né elementi sistematici tenuto anche conto che la disposizione si pone in linea di continuità con la precedente regolamentazione di cui alle linee guida ANAC n. 4 che al punto 3.6 faceva espresso riferimento all’affidamento “precedente” e a quello “attuale”. Peraltro, in tal caso, la norma avrebbe utilizzato il termine “abbiano avuto”, piuttosto che “abbiano”, tempo presente che “attualizza” la sequenza temporale al momento immediatamente precedente”.
In relazione alla seconda doglianza, chiarendo la portata dell’inciso “medesima categoria di opere” rileva il giudice amministrativo che: “L’art. 49 cit. pone il divieto di affidamento della successiva commessa “rientrate nella medesima categoria di opere”, senza alcun riferimento alle classifiche e ai sottostanti importi, e anche questa previsione riproduce quanto era già indicato al paragrafo 3.6 delle Linee Guida ANAC, n. 4.costantemente interpretato dalla giurisprudenza come regola operante sia in caso di identità, sia in caso di analogia della commessa precedente, con la sola esclusione di lavori oggettivamente diversi (cfr. Cons. Stato, Sez. V,28 febbraio 2022, n. 1421; 17 marzo 2021, n. 2292; T.A.R. Sicilia -Catania, Sez. II, 20 aprile 2022, n. 1130). Nel caso in esame, le categorie di opere sono le medesime (circostanza questa già sufficiente ad integrare il presupposto richiesto dalla norma) e, in ogni caso, tra i due lavori (quello aggiudicato alla ricorrente e quello per cui è causa) non si rinviene alcuna “sostanziale alterità qualitativa” delle prestazioni che giustificherebbe l’esclusione del principio di rotazione, in quanto entrambi hanno ad oggetto interventi sugli argini dei fiumi”.
Articolo scritto da Avvocato Massimiliano Campofranco – settore Diritto Amministrativo e Appalti
Studio Campofranco – Viale Italia 128 Ladispoli (RM)
