Negli ultimi anni il commercio su aree pubbliche è rimasto sospeso in un equilibrio normativo instabile, caratterizzato da proroghe legislative, interventi emergenziali e tentativi non sempre coerenti di riallineamento ai principi europei.
Come evidenziato nel nostro precedente contributo, con la legge n. 214/2023 il legislatore è tornato a porre al centro della disciplina il principio dell’affidamento mediante procedura selettiva. Si tratta, tuttavia, di un intervento che si inserisce in un quadro già fortemente stratificato, nel quale continuano a convivere norme tra loro non perfettamente coordinate e profili di possibile contrasto con il diritto dell’Unione Europea.
Per comprendere la situazione attuale non è quindi sufficiente guardare al dato normativo. Occorre considerare anche l’evoluzione della giurisprudenza, che negli ultimi anni ha progressivamente chiarito la portata dei principi applicabili al settore.
Il nodo centrale: la scarsità della risorsa e l’obbligo di gara
Il punto da cui partire è il seguente: il commercio su aree pubbliche implica l’utilizzo di un bene pubblico limitato. Ed è proprio questo elemento che consente di ricondurre la materia nell’ambito di applicazione della direttiva 2006/123/CE (la c.d. “Direttiva Bolkestein” o “Direttiva Servizi”), che abbiamo ampiamente esaminato, sia pure in relazione allo specifico settore delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, in questo precedente contributo.
Il punto di contatto tra concessioni demaniali marittime e per il commercio su aree pubbliche è stato del resto evidenziato dalla stessa giurisprudenza. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 9104 del 19/10/2023, ha infatti chiarito:
Parimenti prive di fondamento sono le censure mosse dagli appellanti dirette a contestare la acritica estensione alla situazione del commercio su aree pubbliche delle conclusioni raggiunte dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato in relazione alle concessioni demaniali marittime. Infatti, le attività di commercio su aree pubbliche, contrariamente a quanto dedotto negli appelli, in analogia con il demanio marittimo, esibiscono il connotato dalla scarsità la quale ai sensi del più volte richiamato art. 12 della direttiva servizi giustifica la selezione “per il mercato”, in cui l’accesso al settore economico avvenga mediante procedure ad evidenza pubblica. Non persuadono sul punto le deduzioni con cui pongono in rilievo le asserite differenze che connoterebbero il settore turistico-ricreativo esercitato sul demanio marittimo rispetto al commercio su aree comunali. In entrambi i casi l’attività economica è consentita solo attraverso l’utilizzo del bene pubblico, il quale pertanto, sulla base della sua naturale limitatezza, giustifica la selezione degli operatori economici mediante criteri obiettivi e trasparenti, propri dell’evidenza pubblica.”
La conseguenza è diretta: anche per le concessioni dei posteggi su area pubblica finalizzati al commercio non è più sostenibile un sistema fondato sul rinnovo e/o la proroga dei titoli esistenti.
Un quadro normativo ancora incerto: legge statale, norme regionali e linee guida mancanti
Se si guarda alla disciplina interna, emerge però una situazione più complessa.
La materia del commercio su aree pubbliche è tradizionalmente regolata anche a livello regionale: le Regioni disciplinano il settore nell’ambito delle proprie competenze in materia di commercio, mentre lo Stato interviene soprattutto per fissare i principi di tutela della concorrenza e di apertura del mercato.
La legge n. 214/2023 si colloca proprio su questo piano. L’articolo 11 prevede che, a decorrere dalla sua entrata in vigore, le concessioni di posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche siano rilasciate per una durata di dieci anni, sulla base di procedure selettive e nel rispetto dei principi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e pubblicità.
La stessa disposizione stabilisce che le procedure debbano svolgersi secondo linee guida adottate dal Ministero delle imprese e del made in Italy, previa intesa in sede di Conferenza unificata, da adottare entro tre mesi dall’entrata in vigore della legge. Le linee guida dovrebbero tenere conto, tra l’altro, di clausole sociali, valorizzazione della microimpresa e limite massimo al numero di concessioni detenibili dallo stesso operatore nella medesima area mercatale.
Il problema operativo nasce dal fatto che, a fronte di questo quadro nazionale, il termine previsto dalla legge risulta ormai decorso e le linee guida, attualmente al vaglio della Conferenza Unificata, non risultano ancora formalmente adottate.
Ne deriva una situazione di incertezza nella quale i principi generali sono già chiari, ma mancano ancora indicazioni operative uniformi per le amministrazioni.
In questo spazio si collocano le discipline regionali, che continuano a regolare in modo dettagliato titoli, procedure e organizzazione del commercio su aree pubbliche. Un esempio significativo è rappresentato dalla legge regionale Abruzzo n. 23/2018, che prevede il rilascio contestuale, da parte del SUAP del Comune in cui ha sede il posteggio, del titolo abilitativo e della concessione, secondo procedure selettive disciplinate a livello territoriale. La stessa normativa regionale prevede, per i posteggi nei mercati e nelle fiere, una durata dei titoli pari a 12 anni, in difformità rispetto alla durata decennale stabilita dalla legge statale (e facendo salva la possibilità per i Comuni di variare ulteriormente tale durata), confermando come il quadro applicativo non sia uniforme sul territorio nazionale.
Si comprende allora perché la gestione attuale sia particolarmente delicata: la legge statale più recente introduce un modello basato su durata decennale e procedure selettive, mentre le discipline regionali continuano a riflettere assetti precedenti e non sempre coerenti, generando un sistema multilivello che richiede un’attenta attività di coordinamento da parte delle amministrazioni, tenute a livello comunale ad avere un proprio regolamento per l’affidamento delle concessioni per il commercio su aree pubbliche aggiornato rispetto al quadro normativo attuale e che recepisca in futuro le emanande linee guida ministeriali.
Cosa devono fare ora i Comuni
In virtù dei principi sopra richiamati è dunque evidente che in assenza delle linee guida ministeriali i Comuni sono in ogni caso chiamati a dare avvio alle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento delle nuove concessioni.
La legge n. 214/2023 ha già fissato alcuni principi di portata prescrittiva e immediatamente rilevanti: ricorso a procedure selettive, rispetto dei principi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e pubblicità, oltre all’obbligo per le amministrazioni competenti di effettuare una ricognizione annuale delle aree destinate al commercio su aree pubbliche.
In attesa delle linee guida ministeriali, i Comuni si trovano quindi in una fase di transizione che richiede particolare attenzione. Da un lato devono evitare di consolidare situazioni incompatibili con i principi europei; dall’altro devono organizzare l’attività amministrativa in modo da non bloccare indefinitamente il settore.
In concreto, l’attività più prudente consiste nel ricostruire lo stato delle concessioni esistenti, verificare quali titoli siano ancora efficaci, individuare le aree concedibili, aggiornare i regolamenti comunali delineando una procedura coerente con l’attuale quadro normativo e indire le procedure selettive, anche in assenza delle citate linee guida, sulla base dei principi desumibili dalla vigente normativa nazionale ed europea.
La proroga, in questo quadro, può avere una funzione esclusivamente transitoria e organizzativa: può servire a evitare soluzioni di continuità, ma non può trasformarsi in uno strumento per eludere la gara o per cristallizzare le posizioni degli operatori uscenti.
Il nodo principale, dunque, non è soltanto stabilire se una concessione sia formalmente scaduta o prorogata, ma verificare se l’assetto complessivo sia compatibile con i principi europei, con la legge statale sopravvenuta e con la disciplina regionale applicabile nel singolo territorio.
Conclusioni
Il commercio su aree pubbliche si trova oggi in una fase di transizione.
In questo contesto, la gestione delle concessioni richiede un approccio consapevole, capace di tenere insieme normativa interna, diritto europeo e orientamenti giurisprudenziali.
Le criticità evidenziate incidono direttamente sull’attività delle amministrazioni comunali, chiamate a gestire concessioni esistenti e future procedure di assegnazione in un quadro normativo non pienamente stabile.
Lo Studio fornisce assistenza legale nella gestione delle concessioni per il commercio su aree pubbliche, con riferimento sia alla posizione degli operatori economici sia all’attività delle amministrazioni competenti.
Nel caso in cui l’amministrazione si trovi a gestire concessioni esistenti, attività di ricognizione o l’avvio di nuove procedure di assegnazione, è possibile attivare un supporto legale finalizzato all’impostazione dell’attività amministrativa e alla riduzione dei rischi di contenzioso.
