La legge 30 dicembre 2023, n. 214, recante “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2022”, ha nuovamente posto al centro della disciplina del commercio su aree pubbliche il principio dell’affidamento delle concessioni mediante procedure selettive.
Si tratta, tuttavia, di un intervento normativo che, pur segnando un ritorno alla logica della gara pubblica, si inserisce in un quadro già da tempo caratterizzato da proroghe, rinnovi disposti ex lege, norme tra loro non perfettamente coordinate e rilevanti profili di contrasto con il diritto europeo.
Per comprendere l’attuale assetto della materia, è quindi opportuno ripercorrere, sia pure sinteticamente, le principali tappe normative che si sono succedute nel tempo.
Il d.lgs. 59/2010 e il richiamo ai principi della direttiva Bolkestein
Con il decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, rubricato “Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno”, il legislatore italiano tentava di recepire nell’ordinamento interno i principi contenuti nella direttiva servizi, nota anche come direttiva Bolkestein.
In particolare, l’articolo 16, comma 1, del d.lgs. 59/2010, tuttora vigente nella sua formulazione originaria, riproduce sostanzialmente il contenuto dell’articolo 12 della direttiva, prevedendo che, nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attività di servizi sia limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili, le autorità competenti debbano applicare una procedura di selezione tra i candidati potenziali, nel rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza.
Il successivo articolo 70, comma 5, del medesimo decreto demandava poi a una futura intesa in sede di Conferenza unificata l’individuazione dei criteri per il rilascio e il rinnovo delle concessioni di posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche.
L’intesa del 2012 e le prime proroghe
Tale intesa venne raggiunta il 5 luglio 2012 e introdusse un regime transitorio, con proroga temporanea delle concessioni in essere, variabile da cinque a sette anni a seconda della tipologia di attività esercitata.
A distanza di pochi anni, con il decreto-legge 30 dicembre 2016, n. 244, articolo 6, comma 8, il termine di scadenza delle concessioni venne ulteriormente differito al 31 dicembre 2018. Allo stesso tempo, veniva imposto alle pubbliche amministrazioni di procedere con l’indizione di procedure selettive finalizzate all’individuazione dei nuovi concessionari.
Tale passaggio, tuttavia, è rimasto in larga parte inattuato nella prassi amministrativa.
La legge di bilancio 2018 e il favor per i concessionari uscenti
Con la legge 27 dicembre 2017, n. 205, articolo 1, comma 1180, venne disposto che le concessioni in essere alla data di entrata in vigore della norma e con scadenza anteriore al 31 dicembre 2020 fossero prorogate fino a tale data.
Il successivo comma 1181 demandava nuovamente a una futura intesa in sede di Conferenza Unificata la definizione dei criteri da adottare nelle future procedure di gara, introducendo però, in deroga all’articolo 16 del d.lgs. 59/2010, specifiche modalità di assegnazione in favore di coloro che, nell’ultimo biennio, avessero direttamente utilizzato le concessioni quale unica o prevalente fonte di reddito per sé e per il proprio nucleo familiare.
Già in questa fase emergeva quindi un profilo di frizione con i principi euro-unitari, posto che l’articolo 12 della direttiva Bolkestein esclude sia il rinnovo automatico delle autorizzazioni sia l’attribuzione di vantaggi al prestatore uscente.
La legge n. 145/2018: esclusione del commercio su aree pubbliche dall’ambito applicativo dell’articolo 16 del d.lgs. 59/2010
Con la legge 30 dicembre 2018, n. 145, il legislatore ha poi compiuto una scelta ancora più netta.
Da un lato è stato abrogato l’articolo 70 del d.lgs. 59/2010, che rinviava alla Conferenza Unificata per la definizione dei criteri di rilascio e rinnovo delle concessioni; dall’altro è stato introdotto il comma 4-bis nell’articolo 16 del medesimo decreto, con il quale il commercio su aree pubbliche veniva espressamente sottratto all’ambito applicativo della disposizione che, in attuazione della direttiva servizi, impone il ricorso alla procedura selettiva nei casi di scarsità della risorsa.
Questa scelta normativa ha contribuito ad accrescere l’incertezza del quadro, anche perché si poneva in evidente tensione con i principi desumibili dal diritto europeo.
Il rinnovo dodicennale previsto nel 2020
Con la legge 17 luglio 2020, n. 77, di conversione del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, è stato introdotto il comma 4-bis all’articolo 181 del d.l. 34/2020.
Tale disposizione ha previsto, per le concessioni ancora non riassegnate ai sensi dell’intesa del 2012 e con scadenza entro il 31 dicembre 2020, un rinnovo ex lege di dodici anni, previa verifica di determinati requisiti, con scadenza potenzialmente estesa fino al 31 dicembre 2032.
Anche in questo caso, il legislatore nazionale ha dunque fatto ricorso a un meccanismo di rinnovo automatico e generalizzato di lunga durata, destinato a porsi in un rapporto problematico con i principi di derivazione europea.
La legge 214/2023 e il ritorno al principio della gara pubblica
L’ultimo intervento normativo è rappresentato dalla legge 30 dicembre 2023, n. 214.
L’articolo 11, comma 1, della legge dispone che, a decorrere dalla sua entrata in vigore, le concessioni di posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche siano rilasciate, per una durata di dieci anni, sulla base di procedure selettive, nel rispetto dei principi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e pubblicità, secondo linee guida adottate dal Ministero delle imprese e del made in Italy, previa intesa in sede di Conferenza unificata.
A rafforzare ulteriormente il ritorno alla logica competitiva, il successivo comma 3 prevede l’obbligo, per le amministrazioni, di effettuare una ricognizione annuale delle aree concedibili e di procedere, con cadenza annuale, all’indizione delle relative procedure selettive.
La stessa legge ha inoltre abrogato il comma 4-bis dell’articolo 16 del d.lgs. 59/2010, eliminando così l’esclusione del commercio su aree pubbliche dall’ambito applicativo del principio di selezione pubblica.
Un quadro ancora contraddittorio
Se però i primi commi dell’articolo 11 sembrano chiaramente orientati a ristabilire il principio della gara pubblica, i successivi commi della medesima disposizione introducono elementi di segno diverso.
La legge prevede infatti che i procedimenti di rinnovo dodicennale delle concessioni di cui all’articolo 181, comma 4-bis, del d.l. 34/2020 debbano concludersi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge stessa e che, in caso di mancata conclusione del procedimento, le concessioni si intendano rinnovate ex lege per la durata di dodici anni.
Per le ulteriori concessioni non interessate da tale procedura di rinnovo è stata invece prevista una proroga automatica fino al 31 dicembre 2025.
Si delinea così una disciplina che, pur proclamando il ritorno alla gara pubblica, continua al tempo stesso a mantenere in vita meccanismi di rinnovo o proroga automatica destinati a suscitare non pochi dubbi di compatibilità con il diritto dell’Unione.
Il contrasto con la direttiva Bolkestein
La questione giuridica di fondo è, in effetti, sempre la medesima: la direttiva 2006/123/CE rappresenta la cornice normativa di riferimento per tutte le attività economiche che presuppongono l’utilizzo di una risorsa pubblica limitata e suscettibile di sfruttamento economico.
Ne deriva che, in base al principio di primazia del diritto europeo, la normativa interna che preveda rinnovi automatici, generalizzati o comunque sottratti a un confronto concorrenziale, è esposta al rischio di disapplicazione da parte dell’amministrazione e del giudice nazionale.
Il tema, peraltro, presenta evidenti punti di contatto con altri settori concessori, nei quali il contrasto tra proroghe interne e principi euro-unitari è stato più volte portato all’attenzione della giurisprudenza, come avvenuto, ad esempio, in materia di concessioni demaniali marittime, oggetto di un distinto approfondimento.
La giurisprudenza amministrativa
Tale contrasto è stato già rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, che ha chiarito come il commercio su area pubblica rientri nell’ambito applicativo della direttiva servizi.
In particolare, il Consiglio di Stato, sez. VII, con sentenza n. 9104/2023 del 19 ottobre 2023, ha affermato che il commercio ambulante costituisce attività di servizi ai sensi della direttiva 2006/123/CE e che l’esclusione del commercio su aree pubbliche dal campo di applicazione del d.lgs. 59/2010 si pone in diretto contrasto con la direttiva stessa.
La sentenza ha inoltre sottolineato come anche il commercio su aree comunali presenti il connotato della scarsità, in quanto l’attività economica è consentita solo attraverso l’utilizzo di un bene pubblico limitato, il che giustifica l’accesso al settore mediante criteri oggettivi e trasparenti propri dell’evidenza pubblica.
Il Consiglio di Stato ha quindi evidenziato l’assenza, nei rinnovi automatici e generalizzati disposti dalla normativa interna, degli elementi di apertura al mercato e concorrenzialità richiesti dal diritto europeo, affermando il potere-dovere dell’amministrazione di disapplicare la normativa interna contrastante con quella sovranazionale.
Le criticità segnalate già all’indomani della legge 214/2023
La discrasia tra l’esigenza di procedere a nuovi affidamenti mediante gara pubblica e la contestuale previsione di rinnovi automatici per le concessioni in essere è stata rilevata sin da subito.
Con comunicato rivolto al Presidente del Consiglio e ai Presidenti delle Camere, il Presidente della Repubblica ha infatti evidenziato la situazione di forte incertezza che caratterizza, tra gli altri, anche il settore del commercio su aree pubbliche, richiamando l’esigenza di garantire certezza del diritto e uniformità interpretativa.
Si tratta di un passaggio che fotografa in maniera efficace la situazione attuale: da un lato la riaffermazione dei principi della gara pubblica, dall’altro il permanere di norme transitorie e di meccanismi di rinnovo che continuano ad alimentare dubbi, incertezze applicative e potenziali contenziosi.
Considerazioni finali
La legge 214/2023 segna certamente un ritorno al principio dell’affidamento mediante procedura selettiva delle concessioni relative al commercio su aree pubbliche.
Ciò nonostante, il quadro normativo rimane tutt’altro che lineare. La coesistenza, all’interno della medesima legge, di previsioni volte a reintrodurre la gara e di disposizioni che continuano a mantenere in vita rinnovi e proroghe automatiche rende la disciplina ancora incerta e potenzialmente esposta a nuovi interventi giurisprudenziali e normativi.
Resta quindi ferma l’esigenza di un riordino complessivo della materia, che consenta di armonizzare in modo chiaro e stabile il diritto interno con i principi del diritto europeo, evitando il protrarsi di una situazione di incertezza che finisce inevitabilmente per riflettersi tanto sulle amministrazioni quanto sugli operatori del settore.
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Nel caso in cui l’amministrazione si trovi a gestire concessioni esistenti, attività di ricognizione o l’avvio di nuove procedure di assegnazione, è possibile attivare un supporto legale finalizzato all’impostazione dell’attività amministrativa e alla riduzione dei rischi di contenzioso.
