Il problema delle modifiche agli atti di gara “a procedura in corso”
Nel corso di una procedura di gara capita frequentemente che la stazione appaltante pubblichi “Frequently Asked Questions” (FAQ), chiarimenti, errata corrige o “precisazioni” dirette, almeno formalmente, a precisare il contenuto della documentazione di gara: nella pratica, tuttavia, il confine tra chiarimento meramente interpretativo e vera e propria modifica degli atti di gara può risultare sfumato.
Molte controversie nascono proprio da questo: un operatore economico imposta la propria partecipazione (oppure rinuncia alla partecipazione) sulla base della documentazione di gara pubblicata e, pochi giorni dopo, si trova davanti a “chiarimenti” che reinterpretano clausole, precisano requisiti tecnici oppure introducono condizioni che finiscono per incidere concretamente sulla partecipazione alla gara.
È dunque fondamentale verificare se il chiarimento pubblicato si limiti effettivamente a precisare la portata delle prescrizioni di gara, oppure ne alteri nella sostanza il contenuto. In questo secondo caso, infatti, la stazione appaltante deve necessariamente rispettare una serie di formalità, pena l’illegittimità della procedura di gara.
Chiarimenti e modifiche sostanziali
La giurisprudenza amministrativa distingue da tempo tra chiarimenti meramente interpretativi e modifiche sostanziali degli atti di gara.
I chiarimenti sono generalmente ammessi quando si limitano a rendere più intellegibile il significato di clausole già presenti nella documentazione di gara. Diverso è invece il caso in cui la stazione appaltante utilizzi FAQ o “precisazioni” per introdurre elementi nuovi o per modificare concretamente le condizioni della partecipazione.
In questi casi il problema non riguarda più soltanto l’interpretazione degli atti di gara, ma direttamente la tutela della par condicio dei concorrenti.
Il nodo centrale, infatti, non è il nome attribuito dalla stazione appaltante all’atto pubblicato — FAQ, avviso, errata corrige o chiarimento — quanto il suo contenuto concreto e il suo impatto effettivo sulla procedura.
Se il chiarimento finisce per incidere sui requisiti di partecipazione, sulle caratteristiche tecniche dell’offerta oppure sulle condizioni economiche della gara, il rischio è infatti quello di alterare il confronto concorrenziale originario.
L’alterazione della concorrenza in caso di modifiche
Le decisioni più recenti mostrano un orientamento sempre più rigoroso nei confronti delle modifiche introdotte durante la procedura.
La logica che emerge dalla giurisprudenza è piuttosto chiara: quando cambiano in modo significativo le condizioni della gara, gli operatori economici devono essere messi nelle condizioni di rivalutare la propria partecipazione.
Il problema, infatti, non riguarda soltanto chi ha già presentato offerta. Una modifica sostanziale può incidere anche sugli operatori che avevano deciso di non partecipare alla procedura sulla base della documentazione originaria.
È dunque evidente come una modifica della lex specialis possa alterare il confronto concorrenziale: altri operatori avrebbero potuto partecipare alla gara, offerte differenti avrebbero potuto essere formulate e la stessa strategia tecnica o economica dei concorrenti avrebbe potuto cambiare in presenza di regole diverse da quelle inizialmente pubblicate.
La proroga dei termini per presentare offerta
Il tema della riapertura o proroga dei termini per la presentazione dell’offerta viene affrontato dall’art. 92 del D.Lgs. 36/2023 (Codice dei Contratti pubblici).
Il Codice prevede infatti la proroga dei termini quando vengono apportate significative modifiche agli atti di gara, recependo espressamente un principio ormai consolidato: la stabilità delle regole della competizione rappresenta una condizione essenziale della par condicio.
In particolare l’art. 92 comma 2 lett. b) prevede che tali termini debbano essere “prorogati in misura adeguata e proporzionale (…) se sono apportate modifiche significative ai documenti di gara”. In tali casi, a tutela dei partecipanti, è previsto espressamente che sia “consentito agli operatori economici che hanno già presentato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla”.
Quando la modifica incida concretamente sulle condizioni della partecipazione o sulla formulazione dell’offerta, la proroga o la riapertura dei termini, con conseguente possibilità di chi abbia già inviato la domanda di ritirarsi dalla competizione o “ricalibrare” la propria offerta, si rende necessaria per consentire una partecipazione realmente consapevole.
Non ogni chiarimento, naturalmente, comporta automaticamente la riapertura della procedura. Se la precisazione si limita davvero a rendere esplicito un contenuto già chiaramente ricavabile dalla documentazione originaria, senza incidere sui requisiti o sul contenuto dell’offerta, la proroga può non essere necessaria. Come detto infatti, ciò si rende obbligatorio solo laddove le modifiche siano significative.
La casistica delle modifiche sostanziali nella prassi
Nel corso degli anni la giurisprudenza amministrativa e l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) hanno esaminato numerose ipotesi di modifiche ritenute potenzialmente idonee ad alterare il confronto concorrenziale tra gli operatori economici.
Tra i casi più rilevanti rientrano, ad esempio, la modifica della formula di attribuzione del punteggio economico, la rettifica di sub-criteri dell’offerta tecnica, la modifica di importi e classifiche SOA richieste ai fini della partecipazione oppure l’introduzione, tramite chiarimenti o FAQ, di requisiti tecnici non espressamente previsti nella documentazione originaria di gara.
Particolarmente delicati risultano anche gli interventi sulle specifiche tecniche dei prodotti, dei mezzi o delle modalità di esecuzione della prestazione, soprattutto quando tali modifiche siano idonee ad incidere concretamente sulla formulazione dell’offerta o sulla stessa convenienza della partecipazione alla procedura.
L’operazione ermeneutica da effettuare per accertare l’obbligo di riapertura dei termini di gara rimane la medesima: verificare se la modifica apportata dai “chiarimenti” sia concretamente idonea ad incidere sulla partecipazione degli operatori economici, sulla formulazione delle offerte oppure sull’esito stesso della gara.
Il principio del contrarius actus
Evidenziato l’obbligo di riaprire o prorogare i termini per la presentazione delle offerte in caso di modifiche significative agli atti di gara, è necessario esaminare le modalità operative di tale procedimento. Il principio vigente in materia, applicabile in via generale all’azione amministrativa, è quello del contrarius actus, in base al quale l’autorità competente ad annullare o rettificare un provvedimento è la medesima che ha adottato l’atto originario.
Tale principio è particolarmente rilevante nelle procedure a evidenza pubblica perché la documentazione di gara — bando, disciplinare e capitolato — non costituisce un insieme di atti “informali”, ma rappresenta il risultato di una precisa attività amministrativa: la stazione appaltante approva la lex specialis mediante specifici atti, normalmente collegati alla determina a contrarre (o decisione di contrarre secondo la formulazione del nuovo Codice), e la sottopone a forme tipiche di pubblicità legale finalizzate a garantire trasparenza e parità di trattamento tra gli operatori economici.
In questi casi, come evidenziato a più riprese sia dalla giurisprudenza amministrativa che dall’ANAC, la modifica deve essere adottata con forme coerenti rispetto a quelle utilizzate per l’approvazione originaria della documentazione di gara.
Ciò significa che una modifica sostanziale non può essere introdotta informalmente tramite FAQ o chiarimenti del RUP, ma richiede normalmente un atto formale di rettifica proveniente dal soggetto competente, adeguate forme di pubblicità e, quando la modifica è significativa, la riapertura dei termini della procedura.
Considerazioni finali
In conclusione, i chiarimenti possono “spiegare” le regole della gara, ma non possono riscriverle dopo la pubblicazione del bando.
Quando la modifica incide concretamente sulla partecipazione, sui requisiti, sul contenuto dell’offerta o sull’equilibrio della procedura, non si pone più un semplice problema interpretativo, ma viene in rilievo la necessità di tutela della concorrenza e della par condicio dei concorrenti.
In tali casi, pertanto, la proroga o la riapertura dei termini rappresentano una scelta obbligata della stazione appaltante, da adottare mediante formale rettifica della documentazione di gara e forme di pubblicità equivalenti a quelle utilizzate per la pubblicazione originaria della gara
