Introduzione
L’esclusione dalla gara per irregolarità formali rappresenta uno dei profili più delicati nelle procedure di gara. Nel sistema delineato dal d.lgs. 36/2023, non ogni irregolarità documentale o dichiarativa può giustificare l’esclusione dalla procedura.
Tuttavia, accade frequentemente che la stazione appaltante adotti un approccio eccessivamente formalistico, valorizzando carenze che non incidono in modo sostanziale sui requisiti di partecipazione o sull’affidabilità dell’operatore economico.
In questi casi, il provvedimento espulsivo può risultare illegittimo.
Per comprendere quando ciò accade, è necessario partire dai principi generali già analizzati nel contributo dedicato all’esclusione dalla gara d’appalto e verificare come la giurisprudenza li applica nei casi concreti.
Irregolarità formali e verifica sostanziale dei requisiti
Uno dei punti centrali è la distinzione tra carenze sostanziali e carenze meramente formali.
Solo le prime possono giustificare l’esclusione, mentre le seconde devono essere valutate in relazione alla loro effettiva incidenza sul possesso dei requisiti o sulla correttezza dell’offerta.
Nella prassi applicativa, tuttavia, non è infrequente che irregolarità di natura meramente documentale o dichiarativa vengano valorizzate in modo eccessivo, fino a determinare l’estromissione dell’operatore economico dalla procedura.
Si tratta, ad esempio, di omissioni non decisive, imprecisioni formali o difformità nella modalità di produzione della documentazione, che non incidono in modo concreto né sulla verifica dei requisiti né sulla par condicio tra i concorrenti.
In questi casi, il provvedimento di esclusione si pone in contrasto con i principi che governano la materia degli appalti pubblici, imponendo invece una valutazione sostanziale della posizione del concorrente.
La giurisprudenza più recente conferma un orientamento ormai consolidato: il sistema degli appalti pubblici non può essere governato da un formalismo fine a sé stesso, ma deve privilegiare la verifica sostanziale della posizione del concorrente, tenuto conto che l’obiettivo finale della gara stessa è quello di individuare il miglior contraente possibile per l’amministrazione pubblica.
Il superamento del formalismo e il ruolo del fascicolo virtuale
Nel solco tracciato dalla giurisprudenza in merito al progressivo abbandono del formalismo esasperato si colloca la sentenza del TAR Catania, 19 giugno 2025, n. 1929.
La pronuncia affronta un tema particolarmente rilevante nella prassi applicativa: quello della gestione documentale alla luce del fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE).
Il Collegio chiarisce come il sistema delineato dal nuovo Codice abbia modificato profondamente il modello di verifica dei requisiti, spostando il baricentro dalla produzione documentale da parte del concorrente alla verifica diretta da parte della stazione appaltante tramite banche dati.
In questo contesto, la modalità di trasmissione o caricamento dei documenti non può assumere valore decisivo ai fini dell’ammissione o esclusione dalla gara.
Il principio emerge in modo chiaro nella parte della sentenza in cui si affronta la questione dell’obbligo di inserimento della documentazione nel fascicolo virtuale:
“il disciplinare […] si limita a richiedere il possesso della certificazione […] e non già l’obbligo – a pena di esclusione – di caricarla nel fascicolo virtuale, il quale rappresenta un sistema di supporto alla stazione appaltante per la verifica dei requisiti, non un elemento costitutivo della legittima partecipazione alla gara”
Questo passaggio è centrale.
Il TAR chiarisce infatti che il FVOE:
- è uno strumento di verifica
- non è un requisito autonomo
- non può diventare una causa indiretta di esclusione
Ne consegue che un’irregolarità nella modalità di caricamento o gestione della documentazione non può essere automaticamente equiparata alla mancanza del requisito, soprattutto quando questo risulti comunque esistente e verificabile.
Diversamente, si finirebbe per attribuire rilevanza decisiva a profili meramente procedurali, reintroducendo proprio quel formalismo che il legislatore ha inteso superare.
Il principio assume particolare rilievo nella prassi, dove molte esclusioni derivano da errori tecnici o irregolarità formali nella produzione documentale: in tali ipotesi, l’estromissione dalla gara può risultare illegittima proprio perché fondata su elementi non decisivi ai fini della verifica sostanziale dei requisiti.
Conclusioni operative
Alla luce dei principi richiamati, l’esclusione per irregolarità formali non può essere considerata automatica, ma richiede sempre una valutazione concreta dell’incidenza della carenza sul possesso dei requisiti e sulla correttezza dell’offerta. In molte ipotesi, infatti, l’irregolarità è meramente dichiarativa, sanabile o comunque non idonea ad alterare la par condicio tra i concorrenti, con la conseguenza che un approccio eccessivamente formalistico della stazione appaltante può rendere il provvedimento espulsivo illegittimo.
Proprio per questo, le esclusioni fondate su profili documentali o formali devono essere sempre verificate con attenzione, anche alla luce dei tempi particolarmente brevi per l’impugnazione: una valutazione tempestiva consente di individuare eventuali vizi e di comprendere se vi siano margini per contestare l’esclusione e tutelare la posizione dell’operatore economico.
