Esclusione dalla gara d’appalto: cause, limiti e termini per il ricorso

L’esclusione da una gara d’appalto incide in modo immediato e potenzialmente irreversibile sulla possibilità dell’operatore economico di conseguire l’aggiudicazione.

Nel sistema delineato dal D.lgs. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici, di seguito anche solo “Codice”), le principali cause di esclusione sono tipizzate, ma sulla base di consolidati principi operanti nel settore delle procedure a evidenza pubblica, si delineano una pluralità di situazioni in cui il provvedimento espulsivo può essere adottato anche al di fuori delle fattispecie tassativamente individuate dal Codice.

Il provvedimento di esclusione deve essere impugnato, in via ordinaria, entro 30 giorni ai sensi dell’art. 120 c.p.a. (Codice del Processo Amministrativo); la ristrettezza del termine rende essenziale una valutazione immediata dei presupposti di legittimità dell’atto, atteso che la mancata tempestiva impugnazione comporta la stabilizzazione dell’esclusione e la preclusione di ogni successiva contestazione.

Come valutare la legittimità di un’esclusione dalla gara d’appalto

Per comprendere quando un’esclusione sia legittima – e quando invece possa essere impugnata in via giudiziale– occorre effettuare un’accurata analisi dei documenti prodotti tanto dalla stazione appaltante quanto dall’operatore economico escluso, che prenda in considerazione, senza pretesa di completezza, quantomeno i seguenti aspetti e principi:

• cause di esclusione tipizzate e principio di tassatività;
• gravi illeciti professionali;
• requisiti generali e requisiti speciali;
• soccorso istruttorio e suoi limiti;
• commistione tra offerta tecnica ed economica;
• termini e decorrenza per l’impugnazione.

Le cause tipizzate di esclusione: artt. 94 e 95 del Codice dei contratti pubblici

Gli artt. 94 e 95 del Codice disciplinano le cause di esclusione relative ai requisiti generali, distinguendo tra:

• cause automatiche;
• cause non automatiche.

Le prime operano in presenza di situazioni oggettive (come condanne penali, interdittive, violazioni contributive definitivamente accertate).

Le seconde richiedono una valutazione discrezionale della stazione appaltante sull’incidenza del fatto rispetto all’affidabilità dell’operatore economico.

L’art. 10, comma 2, del Codice sancisce il principio di tassatività:

Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative; le clausole che prevedono cause ulteriori sono nulle e si considerano non apposte.

Ne consegue che la stazione appaltante non può introdurre cause espulsive ulteriori in materia di requisiti generali.

Gravi illeciti professionali: motivazione puntuale e limite temporale

A differenza del previgente 50/2016, il d.lgs. 36/2023 dedica un articolo specifico alla disciplina dei gravi illeciti professionali che possono comportare l’esclusione del concorrente dalla procedura.

In particolare, il vigente art. 98 individua in modo puntuale le condizioni che consentono alla stazione appaltante di disporre l’esclusione.

Il provvedimento espulsivo può essere adottato solo quando ricorrono tre presupposti:

• la presenza di elementi sufficienti a integrare un grave illecito professionale;
• la concreta idoneità della condotta a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico;
• l’esistenza di adeguati mezzi di prova.

La norma tipizza inoltre le principali situazioni dalle quali l’illecito può desumersi, tra cui: provvedimenti sanzionatori delle autorità di settore, tentativi di influenzare il procedimento di gara, dichiarazioni false o fuorvianti, gravi carenze nell’esecuzione di precedenti contratti pubblici o altri comportamenti idonei a mettere in dubbio la correttezza professionale dell’operatore.

Il Codice individua anche i mezzi di prova utilizzabili (provvedimenti amministrativi, decisioni giurisdizionali, risoluzioni contrattuali per inadempimento, atti del procedimento penale).

La valutazione deve comunque essere concreta e proporzionata, tenendo conto sia della gravità della condotta sia del tempo trascorso, con la conseguenza che fatti di lieve entità o non più attuali non possono automaticamente giustificare l’esclusione. Parimenti, il semplice richiamo alla norma non può giustificare l’esclusione del concorrente, ma occorre che il provvedimento sia sorretto da una motivazione puntuale circa la concreta idoneità del fatto a porre in dubbio l’affidabilità e integrità del concorrente.

Requisiti generali e requisiti speciali: la distinzione tra cause di esclusione atipiche e requisiti di gara

La nullità prevista dall’art. 10 del Codice riguarda le cause di esclusione relative ai requisiti generali.

Se, come detto, la stazione appaltante non può introdurre cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle tassativamente previste dal Codice, questa può “indirettamente” prevedere l’esclusione dei concorrenti, fissando requisiti di ordine speciale particolarmente stringenti. In relazione all’individuazione di questi ultimi requisiti, infatti, (requisiti cioè di capacità tecnica ed economico-finanziaria), la stazione appaltante conserva ampi margini di autonomia, purché nel rispetto di:

• attinenza all’oggetto dell’appalto;
• proporzionalità;
• non discriminazione.

Con la conseguenza che:

• una causa di esclusione atipica è nulla e si considera come non apposta;
• una clausola relativa ai requisiti speciali va valutata in termini di proporzionalità e attinenza all’oggetto di appalto.

Il soccorso istruttorio: strumento di regolarizzazione, non di riscrittura dell’offerta

L’art. 101 del Codice dei contratti pubblici disciplina il soccorso istruttorio.
Si tratta di un istituto centrale nelle procedure di gara, che consente alla stazione appaltante di richiedere chiarimenti o integrazioni documentali entro determinati limiti.
Per un approfondimento più completo sui presupposti e sui limiti applicativi dell’istituto è possibile consultare questo contributo sul
soccorso istruttorio nel d.lgs. 36/2023.

Tale istituto, nell’ottica del superamento di formalismi esasperati e di collaborazione tra stazione appaltante e concorrenti, consente in via generale di sanare certi tipi di carenze documentali e di rettificare o integrare, entro certi limiti, il contenuto della documentazione prodotta.

Il soccorso in estrema sintesi:

• consente di regolarizzare carenze documentali;
• non può modificare l’offerta tecnica o economica;
• non può alterare la par condicio dei concorrenti.

Non è una sanatoria indefinita, ma uno strumento di completamento nei limiti consentiti dal Codice.

Il comma 2 dell’art. 101 prevede espressamente come

L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara.

Ne deriva, dunque, che l’inerzia del concorrente rispetto alle richieste formulate dalla stazione appaltante possono portare al provvedimento espulsivo dalla procedura.

Commistione tra offerta tecnica ed economica: quando legittima l’esclusione

Il divieto di commistione non è espressamente tipizzato negli artt. 94 e 95 del Codice dei contratti pubblici, ma discende dai principi di:

• segretezza dell’offerta economica;
• imparzialità della valutazione tecnica;
• par condicio tra concorrenti.

Il principio in esame è volto a garantire l’imparzialità della valutazione complessiva dell’offerta. Il giudizio sulla componente tecnica, infatti, non deve risultare influenzato dalla preventiva conoscenza di elementi riconducibili all’offerta economica, il cui esame deve rimanere separato.

Tuttavia, non ogni riferimento economico comporta automaticamente l’esclusione.

Occorre distinguere tra:

Commistione sostanziale
Quando l’elemento inserito nell’offerta tecnica consente di ricostruire il ribasso o il prezzo: in questi casi l’esclusione in via generale deve considerarsi legittima.

Riferimento descrittivo non ricostruttivo
Se, invece, il dato presenta soltanto un riflesso economico ma non consente di ricostruire il contenuto dell’offerta economica, l’esclusione può risultare sproporzionata.

Anche in questo ambito il formalismo non può prevalere sulla verifica concreta dell’effettiva lesione della par condicio.

Impugnazione dell’esclusione: termini e decorrenza

Il termine per proporre ricorso è di 30 giorni ai sensi dell’art. 120 c.p.a.

Tale termine decorre, di regola, dalla comunicazione del provvedimento di esclusione.

La corretta modalità di comunicazione dell’atto è quindi decisiva anche ai fini della decorrenza dei termini per l’impugnazione.
La giurisprudenza ha infatti chiarito che il provvedimento di esclusione ha natura recettizia, con conseguenze rilevanti sulla sua efficacia e sulla decorrenza dei termini processuali, come illustrato nell’approfondimento sulla natura recettizia del provvedimento di esclusione.

Considerazioni finali

Laddove un operatore economico si veda notificare un provvedimento di esclusione, non è scontato che questo sia legittimo. È infatti fondamentale effettuare una valutazione sui seguenti aspetti:

• la tassatività delle cause relative ai requisiti generali;
• la proporzionalità della misura espulsiva;
• il corretto utilizzo del soccorso istruttorio;
• la motivazione e l’effettiva rilevanza dei gravi illeciti professionali;
• il rispetto della separazione tra offerta tecnica ed economica;
• la piena e rituale conoscenza degli atti ai fini dell’impugnazione.

In presenza di un provvedimento di esclusione, una tempestiva verifica sotto il profilo tecnico-giuridico è essenziale per individuare eventuali vizi sostanziali e valutare con congruo anticipo rispetto ai 30 giorni per l’impugnazione l’opportunità di promuovere un ricorso innanzi al TAR territorialmente competente.