L’internazionalizzazione del mercato degli appalti pubblici rende sempre più frequente il coinvolgimento nelle gare di gruppi societari multinazionali, produttori stranieri e imprese specializzate operanti in diversi ordinamenti. Non è quindi raro che un operatore economico italiano intenda ricorrere all’avvalimento utilizzando come impresa ausiliaria una società con sede all’estero.
La circostanza, di per sé, non presenta particolari criticità. Le questioni più delicate sorgono, invece, quando l’impresa ausiliaria è stabilita in un Paese non aderente all’Accordo sugli Appalti Pubblici (Government Procurement Agreement – GPA/AAP), il trattato internazionale concluso nell’ambito dell’Organizzazione Mondiale del Commercio che disciplina, tra l’altro, le condizioni di accesso reciproco ai mercati degli appalti pubblici.
In tali ipotesi il problema non riguarda soltanto la partecipazione dell’operatore economico, ma anche la possibilità per la stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti dichiarati e l’affidabilità dell’impresa ausiliaria. La questione trova il proprio fondamento nel rapporto tra due disposizioni del d.lgs. n. 36/2023.
Da un lato, l’art. 69 disciplina la partecipazione degli operatori economici provenienti da Paesi terzi, recependo il quadro eurounitario e gli accordi internazionali conclusi dall’Unione europea. Dall’altro, l’art. 104 regola l’istituto dell’avvalimento, individuando le condizioni alle quali un concorrente può utilizzare i requisiti posseduti da un’altra impresa (per un inquadramento generale dell’istituto e delle differenze tra avvalimento operativo, di garanzia e premiale, è possibile consultare il relativo approfondimento).
Dal coordinamento di queste due norme nasce un interrogativo pratico di particolare rilievo: un operatore economico può ricorrere all’avvalimento utilizzando un’impresa ausiliaria stabilita in un Paese non aderente al GPA?
Per lungo tempo una parte della prassi ha ritenuto che la risposta dovesse essere negativa. La più recente evoluzione della giurisprudenza europea e nazionale ha però progressivamente superato questa impostazione, escludendo che esista un divieto generale e automatico fondato esclusivamente sul Paese di stabilimento dell’impresa ausiliaria. È proprio su questo punto che si concentra la sentenza del Tar Lazio n. 11895 del 30/6/2026, chiamata a stabilire se un’impresa cinese potesse validamente prestare i propri requisiti mediante avvalimento.
La vicenda in esame: avvalimento con impresa cinese e verificabilità dei requisiti
La pronuncia trae origine da una procedura aperta indetta da AMA S.p.A. per la conclusione di un accordo quadro relativo alla fornitura di autocarri destinati alla raccolta dei rifiuti. L’impresa risultata seconda classificata impugnava l’aggiudicazione sostenendo che il concorrente vincitore fosse stato illegittimamente ammesso alla gara per aver soddisfatto il requisito di capacità tecnica mediante un contratto di avvalimento stipulato con una società estera. Tra i vari motivi di ricorsi, appare di particolare interesse il primo, con il quale la ricorrente sostiene come l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura per essersi avvalso di un’impresa ausiliaria avente sede nella Repubblica Popolare Cinese, Stato non aderente all’Accordo sugli Appalti Pubblici (GPA/AAP).
Tale censura si articolava in due distinti profili.
Da un lato, la ricorrente sosteneva che un’impresa stabilita in un Paese non aderente al GPA non potesse, in quanto tale, assumere il ruolo di impresa ausiliaria, essendo precluso il ricorso all’avvalimento con operatori economici provenienti da ordinamenti non coperti dagli accordi internazionali conclusi dall’Unione europea.
Dall’altro lato, anche a voler ritenere astrattamente ammissibile tale forma di avvalimento, la ricorrente evidenziava che la stazione appaltante non sarebbe stata comunque in grado di verificare in modo effettivo il possesso dei requisiti dichiarati dall’impresa ausiliaria, né di accertarne l’affidabilità, con conseguente violazione dei principi di trasparenza, parità di trattamento e correttezza dell’istruttoria. In altri termini, il problema non riguardava soltanto la provenienza geografica dell’impresa, ma anche la concreta possibilità di esercitare i controlli richiesti dalla normativa sui contratti pubblici.
Proprio su questi due profili si concentra la parte più interessante della sentenza, nella quale il TAR Lazio affronta, dapprima, il tema dell’ammissibilità dell’avvalimento con imprese stabilite in Paesi non aderenti al GPA e, successivamente, quello della concreta verificabilità dei requisiti dell’impresa ausiliaria estera.
Le motivazioni del TAR Lazio: l’ammissibilità dell’avvalimento e la concreta verificabilità dei requisiti
Nel respingere il primo motivo di ricorso, il TAR Lazio prende le mosse dal più recente orientamento della Corte di giustizia dell’Unione europea, successivamente recepito anche dal Consiglio di Stato, secondo cui il diritto dell’Unione non impone né l’ammissione né l’esclusione automatica degli operatori economici provenienti da Paesi non aderenti all’Accordo sugli Appalti Pubblici (GPA/AAP), rimettendo alle amministrazioni aggiudicatrici la valutazione della disciplina applicabile e delle concrete modalità di controllo dei requisiti.
Muovendo da tale premessa, il Collegio esclude anzitutto che esista una disposizione, europea o nazionale, che vieti in via generale il ricorso all’avvalimento con un’impresa ausiliaria stabilita in un Paese non aderente al GPA. La provenienza geografica dell’ausiliaria, pertanto, non costituisce di per sé una causa di esclusione dalla procedura.
La decisione, tuttavia, non si arresta a tale affermazione. Secondo il TAR, infatti, il vero nodo della controversia non consiste nello stabilire se l’avvalimento con un’impresa extra UE sia astrattamente ammissibile, bensì nel verificare se la stazione appaltante sia concretamente in grado di accertare il possesso dei requisiti dichiarati dall’impresa ausiliaria.
A tal fine il Collegio attribuisce particolare rilievo alla lex specialis di gara. Il disciplinare, infatti, non si limitava a prevedere l’utilizzo del Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE), ma disciplinava espressamente anche il caso degli operatori economici non residenti, stabilendo che «per gli Operatori Economici non residenti e privi di stabile organizzazione in Italia l’acquisizione dei dati è effettuata ai sensi dell’articolo 40, comma 1, del D.P.R. n. 445/2000 e la relativa verifica è svolta con le modalità previste dall’articolo 71, comma 2, del medesimo decreto».
Muovendo da questa previsione della documentazione di gara, il TAR ha rilevato come nel caso concreto tali controlli siano stati realmente effettuati. Dai documenti prodotti in giudizio è stato infatti dimostrato come l’impresa ausiliaria cinese avesse prodotto una dichiarazione sostitutiva contenente l’elenco dei contratti eseguiti nell’ultimo decennio, le fatture relative alle forniture e ai servizi dichiarati, nonché i certificati rilasciati dalle autorità cinesi attestanti il possesso dei requisiti di ordine generale, corredati dalle relative traduzioni giurate in lingua italiana. Per tali ragioni il TAR riscontra come «la verifica del requisito è avvenuta in conformità al disciplinare e secondo le previsioni del D.P.R. n. 445/2000», escludendo qualsiasi difetto di istruttoria nell’operato della stazione appaltante.
Il principio di diritto che emerge dalla pronuncia è particolarmente significativo: a rilevare non è la nazionalità dell’impresa ausiliaria né il fatto che essa abbia sede in un Paese non aderente al GPA, ma la concreta possibilità per la stazione appaltante di verificarne i requisiti secondo le modalità previste dalla normativa e dalla lex specialis di gara. È su questo profilo sostanziale, e non su un criterio meramente geografico, che deve essere valutata la legittimità del ricorso all’avvalimento.
Le conseguenze pratiche della decisione
La sentenza del TAR Lazio si inserisce nel più recente orientamento della giurisprudenza europea e nazionale, confermando che la partecipazione alle gare pubbliche degli operatori economici che ricorrono all’avvalimento di imprese stabilite in Paesi non aderenti al GPA non può essere valutata attraverso automatismi fondati esclusivamente sul Paese di stabilimento dell’impresa ausiliaria.
La pronuncia, infatti, non introduce una liberalizzazione indiscriminata dell’avvalimento con imprese estere, ma sposta l’attenzione sul profilo realmente decisivo: la concreta verificabilità dei requisiti.
Per gli operatori economici ciò significa che il ricorso ad un’impresa ausiliaria stabilita in un Paese terzo richiede particolare attenzione nella predisposizione della documentazione e nella dimostrazione dei requisiti prestati, affinché la stazione appaltante possa svolgere tutte le verifiche previste dalla normativa e dalla lex specialis.
Per le amministrazioni aggiudicatrici, invece, la decisione offre una duplice indicazione. Da un lato, conferma che eventuali limitazioni alla partecipazione non possono fondarsi su presunzioni o divieti generalizzati, ma devono essere giustificate alla luce delle concrete possibilità di controllo. Dall’altro, evidenzia l’importanza di disciplinare espressamente nella documentazione di gara le modalità di comprova dei requisiti degli operatori economici esteri e i mezzi di prova ritenuti idonei, così da evitare incertezze nella fase di verifica.
Il principio affermato dal TAR Lazio è destinato ad assumere un rilievo sempre maggiore in un mercato degli appalti pubblici caratterizzato da filiere produttive e rapporti societari sempre più internazionali. La decisione conferma, in definitiva, che il nuovo Codice dei contratti pubblici privilegia una valutazione sostanziale dell’affidabilità dell’operatore economico, fondata sull’effettiva verificabilità dei requisiti, rispetto a soluzioni automatiche basate esclusivamente sul Paese di stabilimento dell’impresa ausiliaria.
