La disciplina introdotta dal d.lgs. 36/2023 ha profondamente modificato il rapporto tra accesso agli atti e termini per promuovere ricorso avverso gli esiti di gara. L’obiettivo perseguito dal legislatore è chiaro: evitare i cosiddetti “ricorsi al buio”, consentendo agli operatori economici di conoscere immediatamente la documentazione necessaria per valutare l’opportunità di proporre ricorso.
Per molti anni la giurisprudenza amministrativa ha affrontato il problema del rapporto tra accesso agli atti e termine decadenziale di trenta giorni per impugnare l’aggiudicazione. La problematica giuridica sottesa, nasceva da una situazione piuttosto frequente: un operatore economico riceveva la comunicazione dell’aggiudicazione in favore di altro concorrente, senza tuttavia disporre dell’offerta presentata dall’aggiudicatario, dei verbali di gara o delle giustificazioni eventualmente rese in sede di verifica dell’anomalia. Di conseguenza era costretto a proporre un ricorso “al buio”, presupponendo delle illegittimità che poi avrebbe potuto riscontrare solo all’esito dell’ostensione dei documenti dell’aggiudicatario, con il rischio di dover formulare censure meramente ipotetiche, destinate a rivelarsi infondate una volta ottenuta l’ostensione della documentazione di gara. L’alternativa per l’operatore economico risultava essere quella di attendere invece l’ostensione degli atti richiesti, con il rischio tuttavia che una mancata tempestività della stazione appaltante facesse decorrere medio tempore i termini decadenziale per proporre ricorso.
Proprio per risolvere questo problema l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la nota sentenza n. 12 del 2020, aveva elaborato il principio della cosiddetta dilazione temporale del termine per ricorrere.
Con l’entrata in vigore del d.lgs. 36/2023, tuttavia, il legislatore ha scelto una strada diversa: non limitarsi a disciplinare gli effetti dell’accesso sugli ordinari termini processuali, ma prevenire direttamente il problema imponendo la messa a disposizione automatica della documentazione di gara.
La regola del nuovo Codice: gli atti devono essere immediatamente disponibili
Gli articoli 36 e 90 del d.lgs. 36/2023 introducono un sistema completamente diverso rispetto al passato, il cui obiettivo è quello di mettere ciascun concorrente nella condizione di conoscere immediatamente gli elementi essenziali della procedura e decidere consapevolmente se proporre ricorso.
Nel vigente quadro normativo, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante deve rendere disponibili, attraverso la piattaforma digitale di approvvigionamento, i verbali di gara, gli atti presupposti all’aggiudicazione e le offerte dei primi cinque classificati, salvo le eventuali parti oscurate perché costituenti segreti tecnici o commerciali. La stessa comunicazione di aggiudicazione deve inoltre contenere le determinazioni assunte sulle richieste di oscuramento formulate dagli operatori economici.
La ricostruzione del nuovo sistema è stata recentemente chiarita dalla giurisprudenza amministrativa, che ha evidenziato come il legislatore abbia costruito un meccanismo fondato sulla disponibilità immediata della documentazione di gara e solo eccezionalmente sull’accesso difensivo.
Il TAR Lazio, con la sentenza n. 2051 del 2025, in relazione ha efficacemente ricostruito il sistema di messa a disposizione dei documenti, delineando una vera e propria successione tra:
- la regola, costituita dalla reciproca messa a disposizione delle offerte tra i primi cinque classificati;
- l’eccezione, rappresentata dall’oscuramento delle informazioni realmente costituenti segreti tecnici o commerciali;
- l’eccezione all’eccezione, cioè l’accesso comunque consentito quando sia indispensabile per la difesa in giudizio.
Il Consiglio di Stato conferma la continuità tra vecchio e nuovo sistema
La sentenza del Consiglio di Stato n. 8352 del 2024 aveva già evidenziato come il nuovo Codice persegua proprio l’obiettivo di evitare i ricorsi “al buio”, facendo decorrere il termine dal momento in cui l’operatore acquisisce piena conoscenza della documentazione realmente necessaria per articolare le proprie censure.
Lo stesso Consiglio di Stato aveva inoltre precisato che, anche ove fosse stato applicabile il previgente Codice, il termine avrebbe comunque dovuto decorrere dall’effettiva ostensione degli atti qualora la stazione appaltante non li avesse messi tempestivamente a disposizione.
Il principio viene oggi ulteriormente rafforzato.
Con la sentenza n. 10036 del 18 dicembre 2025 il Consiglio di Stato afferma infatti che il termine previsto dall’art. 36 decorre dalla comunicazione contenente anche le decisioni sulle richieste di oscuramento. Se tali decisioni vengono comunicate soltanto successivamente, anche il termine processuale decorre da quel momento, poiché una diversa interpretazione sarebbe incompatibile con il diritto di difesa e con la stessa ratio della disciplina, diretta ad evitare i ricorsi al buio.
Gli effetti dell’accesso agli atti sui termini per proporre ricorso
Alla luce di quanto esposto, quando la stazione appaltante applica correttamente gli articoli 36 e 90 del d.lgs. 36/2023, il concorrente riceve contestualmente:
- la comunicazione di aggiudicazione;
- la documentazione di gara prevista dal Codice;
- le decisioni sulle eventuali richieste di oscuramento.
In questa situazione il sistema funziona esattamente come immaginato dal legislatore e non vi è alcuna esigenza di applicare il meccanismo della dilazione temporale.
Diverso è il caso in cui l’amministrazione non renda immediatamente disponibili gli atti, costringendo dunque il concorrente a formulare espressa istanza di accesso, rinvii l’accesso oppure ometta di pronunciarsi contestualmente sulle richieste di oscuramento.
In tali ipotesi il concorrente non può essere penalizzato da un comportamento non conforme al modello normativo e continua a trovare applicazione il principio giurisprudenziale elaborato dall’Adunanza Plenaria, secondo il quale il termine per impugnare non può decorrere prima che l’operatore abbia acquisito la documentazione indispensabile per esercitare efficacemente il proprio diritto di difesa.
Ne consegue che, nella prassi professionale, il primo aspetto da verificare non è soltanto la data della comunicazione di aggiudicazione, ma anche se la stazione appaltante abbia effettivamente adempiuto agli obblighi previsti dagli artt. 36 e 90 del d.lgs. 36/2023. Qualora la documentazione di gara o le determinazioni sulle richieste di oscuramento siano state rese disponibili soltanto in un momento successivo, la decorrenza dei termini per l’impugnazione dovrà essere valutata alla luce dei principi affermati dalla più recente giurisprudenza amministrativa.
